A Lazio – Gare – Conflitto di interessi e verifica in concreto 

 

1. La A.T.I. Cifolelli Edilizia s.r.l. ha impugnato i provvedimenti, meglio specificati in epigrafe, con il quali Autostrade per l’Italia ha definitivamente aggiudicato, in favore del RTI Giovetti Sistam s.r.l., la gara d’appalto con procedura negoziata indetta da ASPI per l’esecuzione dei lavori di manutenzione e prestazioni di servizi inerenti la gestione delle opere del corpo autostradale nell’Autostrada A14 Bologna – Bari – Taranto dal km 144 al km 505 di competenza della Direzione di Tronco 7° Pescara (Codice Appalto: N. 001-PE-2021 comunicato con nota prot. ASPI/T7/2021/0004979/EU), chiedendone l’annullamento e la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto, formulando, successivamente, apposita domanda di risarcimento ai sensi dell’art. 30 c.p.a.

Parte ricorrente ha affidato il presente ricorso ai seguenti motivi:

1. Violazione degli artt. 3, 41 e 97 cost. Violazione e falsa applicazione dell’art. 77 del d. lgs. n. 50/20216 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. d) e dell’art. 42, comma 2, del d. lgs. n. 50/2016 e s.m.i. Violazione e mancata applicazione dell’art. 7 del d.p.r. 16 aprile 2013, n. 62. Sviamento di potere. disparità di trattamento. Violazione del principio di trasparenza. violazione del principio di par condicio. Violazione dei principi di proporzionalità e concorrenza. sviamento di potere.

2. Stessa censura sotto diverso profilo. violazione e falsa applicazione dell’art. 77 del d. lgs. n. 50/20216 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. d) e dell’art. 42, comma 2, del d. lgs. n. 50/2016 e s.m.i. Sviamento di potere. Disparità di trattamento. violazione del principio di trasparenza. violazione del principio di par condicio competitorum. Violazione dei principi di proporzionalità e concorrenza. illogicità manifesta. carenza di istruttoria. sviamento di potere. arbitrarieta’.

3. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Carenza dei presupposti. arbitrarieta’. ingiustizia manifesta. Disparita’ di trattamento. istruttoria carente e sviata.

2. Resistono in giudizio Autostrade per l’Italia s.p.a. e il RTI Giovetti Sistam s.r.l. chiedendo l’integrale reiezione del ricorso, con memorie depositate rispettivamente in data 3 e 15 novembre 2021.

3. All’udienza del 27 aprile 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso non è meritevole di favorevole considerazione.

La ricorrente ha premesso di aver partecipato alla gara con procedura negoziata, previo invito, indetta da Autostrade per l’Italia per la realizzazione dei lavori di manutenzione e prestazione di servizi, inerente la gestione delle opere del corpo autostradale nell’autostrada a14 Bologna – Bari – Taranto dal km 144 al km 505 per un importo base di gara pari ad euro 5.340.000,00 iva esclusa comprensivo di oneri di manodopera e di sicurezza non soggetti a ribasso di cui euro 3.210.000,00 per lavori ed euro 2.130.000,00 per servizi.

All’esito dell’apertura delle buste, la Stazione Appaltante prendeva atto che all’indagine di mercato avevano risposto nove operatori economici tra cui la ricorrente e la controinteressata, Rti Giovetti Sistam s.r.l.

Autostrade per l’Italia, dopo aver ricevuto le offerte soltanto da taluni degli operatori economici invitati, attivava e concludeva positivamente la procedura di soccorso istruttorio nei confronti della ricorrente.

Successivamente, dopo la nomina della Commissione, alla seduta del 17 giugno 2021, in sede di valutazione della documentazione presentata dalla Giovetti, in relazione al punto “OT – A.5 “Sistema di gestione interno per autocontrollo” dei criteri OEPV” , il Presidente della Commissione, Arch. Carmine Marollo, si dimetteva spontaneamente, segnalando un conflitto di interessi potenziale, in quanto un proprio parente figurava tra il personale disegnato dall’offerente per il sistema di gestione interno per l’autocontrollo, quale “addetto sistema di gestione e verifica aspetti sicurezza”.

Insidiatosi il nuovo Presidente, l’Ing. Roberto Gaggiano, la Commissione di gara esaminata la documentazione tecnica presentata dagli Operatori Economici partecipanti alla gara e assegnava a ciascun concorrente il relativo punteggio tecnico discrezionale.

Stilava, quindi, la relativa graduatoria formulando la proposta di aggiudicazione verso il RTI Giovetti Sistam S.r.l. – Ubaldi Costruzioni S.p.a., per poi procedere alla aggiudicazione definiva della gara in questa sede gravata in favore del medesimo raggruppamento.

5.1. Ciò premesso, con il primo motivo di ricorso la ricorrente ha censurato la mancata tempestiva dichiarazione del conflitto di interessi da parte del Presidente della Commissione.

Dopo aver sottolineato la gravità della circostanza – atteso che il suddetto Presidente è fratello di un dipendente con mansioni tecniche della aggiudicataria – la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 42 d.lgs. 50/2016 in base al quale “…2. Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.

3. Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 è tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. Fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di cui al primo periodo costituisce comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico.

Parte ricorrente ha proceduto, poi, a censurare la violazione dell’art. 7 d.P.R. n. 62/2013, richiamato dallo stesso art. 42 d.lgs. cit., rubricato obbligo di astensione che impone l’obbligo di astensione “dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi”.

Ha contestato, inoltre, con il secondo motivo di ricorso, la maggiore gravità della non tempestiva dichiarazione del conflitto di interessi, avvenuta dopo l’apertura e la verifica della documentazione amministrativa, nell’ambito di una procedura negoziata su invito.

Ha pertanto lamentato la preventiva conoscibilità degli offerenti e la conseguente violazione dell’art. 77, comma 9, d.lgs. 50/2016 in base al quale “Al momento dell’accettazione dell’incarico, i commissari dichiarano ai sensi dell’articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, l’inesistenza delle cause di incompatibilità e di astensione di cui ai commi 4, 5 e 6”.

Parte ricorrente ha poi lamentato che la controinteressata avrebbe falsamente dichiarato di non essere a conoscenza del conflitto di interessi legato alla sua partecipazione alla procedura d’appalto, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. d. lgs. 50/2016, pur sapendo di avere alle proprie dipendenze il fratello del Presidente della Commissione.

5.2. I suddetti motivi non sono meritevoli di favorevole considerazione.

Invero, come correttamente rilevato la difesa erariale, non risponde a vero che il Presidente della Commissione di gara potesse conoscere preventivamente i nominativi delle società offerenti, essendo stata quest’ultima nominata soltanto successivamente all’espletamento delle fasi prodromiche per la formalizzazione della gara.

Le offerte erano, infatti, pervenute alla Stazione Appaltante già prima della costituzione della Commissione e della nomina del relativo presidente – Arch. Marollo – che si dimetteva spontaneamente già nel corso della riunione per la valutazione delle offerte tecniche, in un momento antecedente all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica degli operatori.

Pertanto, come correttamente osserva l’Amministrazione resistente, l’Arch. Marrollo non avrebbe, neanche potenzialmente, potuto esercitare alcuna attività volta ad inficiare la regolarità della gara, come da parte ricorrente dedotto.

Di nessuna pregnanza è pertanto il motivo con cui la parte ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 77, comma 9, d.lgs. 50/2016 circa gli obblighi di dichiarare le cause di incompatibilità, posta l’obbiettiva impossibilità, da parte del Presidente della Commissione, di conoscere i nominativi dei soggetti offerenti – e le connesse cause di incompatibilità – essendo stata la Commissione nominata successivamente alla proposizione delle medesime offerte.

Allo stesso modo, non meritevole di favorevole considerazione è la doglianza con cui la ricorrente ha lamentato la violazione, da parte della Giovetti Sistam S.r.l., dell’art. 80, comma 5, lett. d. lgs. 50/2016, avendo la stessa effettuato la relativa dichiarazione, circa la mancanza di conflitto di interessi, anteriormente alla nomina della Commissione e quindi in un momento antecedente a quello in cui la stessa avrebbe potuto conoscere il contestato conflitto di interessi con il Presidente della Commissione.

Conseguentemente, il dedotto conflitto di interessi non ha potuto in alcun modo avere ripercussioni sulla regolarità della gara, non potendosi infatti configurare, neanche astrattamente, una qualche violazione della par condicio competitorum.

Difetta inoltre alcuna dimostrazione circa la concreta sussistenza del dedotto conflitto di interessi, così come richiesto dal consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, a cui il Collegio ritiene di aderire, in base al quale: “Nel settore dei contratti pubblici l’ipotesi del conflitto di interessi non può essere predicata in astratto, ma deve essere accertata in concreto sulla base di prove specifiche. Si richiede in altri termini che la minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione ex art. 42, comma 2, D.Lgs. n. 50 del 2016, in relazione alla causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 5, lett. d), del medesimo codice, sia dimostrata sulla base di presupposti specifici” (cfr. Cons. Stato Sez. V, 07.09.2020, n. 5370; Cons. Stato, Sez. V, 06.05.2020, n. 2863).

I motivi devono pertanto essere rigettati posto che il Presidente della Commissione non ha potuto, neanche potenzialmente, influire sulla procedura in oggetto.

6.1 Con il terzo motivo, proposto in via subordinata, la parte ricorrente ha lamentato l’erronea attribuzione del punteggio tecnico all’aggiudicatario.

Ha contestato, in particolare, che il numero dei lavori dalla controinteressata dichiarati ai fini del “Criterio OT - A.1 Curriculum lavori in presenza di traffico” non sarebbe pari a nove, posto che quattro dei nuovi importi si riferirebbero a contratti di servizi e non di lavori (si tratterebbe in particolare dei lavori nn. 3, 4, 5, 6).

Contesta, inoltre, che per il lavoro n. 1 non sarebbe stato fornito alcun Certificato Esecuzione Lavori (CEL).

Circa il lavoro n. 2, ha lamentato, rispetto al primo, al secondo e al terzo CEL, la mancanza di firma e che l’importo dei singoli lavori fosse inferiore ad € 1.000.000,000 in spregio a quanto previsto dalla lex specialis. Ha contestato inoltre che il Certificato di Pagamento presentato non sia documento idoneo a comprovare il relativo requisito.

Anche con riferimento al lavoro n. 8, non sarebbe stata superata la quota di un milione di euro richiesta per singoli lavori.

Ha contestato, inoltre, con riferimento al lavoro n. 9, la mancanza di firma nel primo CRE e il non superamento del requisito del milione di euro di valore, nonché l’intestazione dei primi tre CdP al Consorzio Stabile 3 Emme, con la conseguente impossibilità di comprendere quale sia la quota parte attribuibile alla Giovetti Sistam s.r.l.

La ricorrente ha pertanto sostenuto, con riferimento ai lavori, che la aggiudicataria non avrebbe avuto diritto ad alcun punteggio.

Con riferimento al “Criterio OT - A.2.a Sedi operative distinte per regioni” – che imponeva per tutta la durata dell’appalto, la messa a disposizione ed utilizzo di tre distinte sedi operative nelle regioni Marche, Abruzzo e Molise – ha inoltre contestato che non sarebbe stata prodotta alcuna documentazione con riferimento alla sede numero 2. Ha pertanto sostenuto che, anche con riferimento al suddetto criterio, l’aggiudicataria non avrebbe dovuto ottenere alcun punteggio.

Da ultimo, con riferimento al “Criterio OT - A.2.b Sedi operative aggiuntive” la ricorrente ha sostenuto l’incompletezza della documentazione prodotta dall’aggiudicatario, mancando con riferimento alle prime cinque sedi la relativa relazione di accompagno. Ha conseguentemente sostenuto l’erronea attribuzione dei quattro punti previsti con riferimento al suddetto criterio.

6.2. Il motivo non è suscettibile di favorevole considerazione.

Orbene, non persuade il profilo del ricorso relativo al numero dei lavori dalla controinteressata dichiarati ai fini del “Criterio OT - A.1 Curriculum lavori in presenza di traffico” il quale, ad avviso della ricorrente, non sarebbe pari a nove, posto che quattro dei nuovi importi si riferirebbero a contratti di servizi e non di lavori (si tratterebbe in particolare dei lavori nn. 3, 4, 5, 6).

Per tutti e quattro i lavori contestati, infatti, la controinteressata ha, condivisibilmente, dedotto che gli stessi abbiano ad oggetto un appalto misto di lavori e servizi – il quale appare perfettamente idoneo a soddisfare i requisiti previsti la lex specialis – e non invece un mero appalto di servizi come dalla parte ricorrente dedotto.

Con riferimento alle contestazioni concernenti il lavoro n. 1 – laddove si afferma che non sarebbe stato fornito alcun Certificato Esecuzione Lavori (CEL) – la controinteressata ha correttamente dedotto di aver prodotto il suddetto documento.

Parimenti non persuadono le censure, concernenti il lavoro n. 2, con cui la ricorrente, ha lamentato, rispetto al primo, al secondo e al terzo CEL, la mancanza di firma e che l’importo dei singoli lavori fosse inferiore ad € 1.000.000,000 in spregio a quanto previsto dalla lex specialis.

Al riguardo, la difesa dell’RTI resistente ha, infatti, correttamente dedotto come per tali lavori la Commissione abbia fatto riferimento all’importo dell’accordo quadro che era di per sé superiore ad un milione di euro anziché ai singoli contratti operativi, come erroneamente contestato dalla ricorrente.

Occorre, infatti, in tali ipotesi, fare riferimento all’importo dell’accordo quadro, secondo quanto previsto dall’allegato sui criteri per l’assegnazione del punteggio, laddove indica che ai fini dell’assegnazione del punteggio si debba considerare l’importo complessivo dell’appalto e non al singolo contratto applicativo.

Inoltre, per quanto riguarda la presunta mancata dimostrazione dell’esecuzione dei suddetti lavori – come correttamente dedotto dalla difesa della controinteressata – la mancanza della firma del CEL, di per sé, non impedisce la dimostrazione della sussistenza del requisito, avendo la Commissione ritenuto, secondo una propria scelta discrezionale immune da vizi, sufficienti i documenti allegati, anche in considerazione della forma digitale della relativa sottoscrizione.

Parimenti non appare persuasiva la deduzione con cui parte ricorrente ha lamentato che il certificato di pagamento presentato non sarebbe documento idoneo a comprovare il relativo requisito, non essendo previsto dalla lex specialis alcun particolare formato per la dimostrazione dello stesso.

Allo stesso modo, non sono condivisibili le censure relative al lavoro n. 8 con le quali la ricorrente deduce il mancato superamento della quota di un milione richiesta per singoli lavori.

Anche in tale ipotesi occorreva, invero, come già esposto, occorre fare riferimento all’importo dell’accordo quadro e non invece a quello dei singoli contratti applicativi.

Anche con riguardo alle contestazioni relative lavoro n. 9 valgono le medesime considerazioni già fatte sul lavoro n. 8, posto che la parte ricorrente calcola erroneamente l’importo del lavoro a partire dai singoli contratti applicativi e non dall’importo dell’accordo quadro.

Inoltre anche in tal caso la mancanza della firma nel primo CRE non appare dirimente ai fini della dimostrazione del requisito.

Sempre con riferimento al lavoro n. 9, non persuadono neanche le contestazioni concernenti l’intestazione dei primi CdP al Consorzio 3Emme, avendo parte ricorrente rilevato che per il suddetto accordo quadro la Giovetti era consorziata esecutrice con quota maggiore al 40% rispetto al suddetto Consorzio.

In conclusione, il terzo motivo relativo al “Criterio OT - A.1 Curriculum lavori in presenza di traffico” deve essere pertanto rigettato.

6.3 Parimenti vanno rigettate le doglianze relative al “Criterio OT - A.2.a Sedi operative distinte per regioni” – che imponeva per tutta la durata dell’appalto, la messa a disposizione ed utilizzo di tre distinte sedi operative nelle regioni Marche, Abruzzo e Molise.

Appare infatti del tutto non dimostrata l’asserzione della ricorrente con cui si deduce la mancata produzione di idonea documentazione con riferimento alla sede numero 2, avendo la controinteressata correttamente dimostrato di essere proprietaria della sede stessa.

6.4. Da ultimo non meritevoli di favorevole considerazione sono anche le doglianze attinenti al “Criterio OT - A.2.b Sedi operative aggiuntive”.

L’affermazione di parte ricorrente circa la mancanza, con riferimento alle prime cinque sedi, della relativa relazione di accompagno viene infatti smentita per tabulas, avendo la controinteressata prodotto la relativa documentazione.

Il ricorso deve essere pertanto respinto.

7. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

TAR LAZIO – ROMA, IV – sentenza 10.05.2022 n. 5786